La décision de la Cour suprême du Royaume-Uni de l'année dernière selon laquelle le sexe signifie le sexe biologique a reçu une large attention en Australie, suscitant l'espoir que la marée de l'aventurisme transgenre ait pu tourner. Cet optimisme a été anéanti la semaine dernière par une décision de la Cour fédérale australienne qui aurait pu sortir directement de la bouche de Humpty Dumpty. “Si j'utilise un mot”, dit Humpty à Alice dans le livre de Lewis Carroll Les aventures d'Alice au pays des merveilles“Cela signifie exactement ce que je voulais dire – ni plus ni moins.”

Le cas de Giggle for Girls Limited contre Roxanne Tickle est une compétition sur le sens des mots. La plaignante, Roxanne Tickle, est née de sexe masculin. Il allègue une discrimination illégale parce qu’il prétend être une vraie femme qui a été exclue d’une plateforme en ligne réservée aux femmes. Le plaignant, Sall Grover, fondateur de Giggle for Girls, estime que Tickle ne peut pas devenir une femme simplement en se déclarant telle. Elle pense également que l’objectif principal de Giggle for Girls – servir de refuge en ligne pour les femmes – ne serait pas atteint si les hommes biologiques étaient autorisés.

Elle a banni Tickle du site Web après avoir examiné une image qu'il avait soumise et conclu qu'il était un homme biologique. D’après l’apparence de Tickle, il n’était pas difficile de tirer une conclusion. Cependant, juger de l’identité d’une personne protégée sur la base de son apparence constitue également une violation de la loi.

Tickle n'aurait pas été reconnu par les lois australiennes sur la discrimination sexuelle dans leur forme originale. L'affaire s'appuie sur un amendement adopté par le Parlement en 2013, dans les derniers jours du gouvernement travailliste de Julia Gillard. L’amendement, qui redéfinit la féminité comme une question d’identité de genre, n’a reçu pratiquement aucune attention médiatique. Elle a été éclipsée par le drame de la lutte de la première femme Premier ministre australienne pour sa survie politique.

L’affaire a mis au point un enchevêtrement de revendications concurrentes. Le droit des personnes transgenres à ne pas subir de discrimination a dépassé le droit des femmes biologiques à conserver un espace sûr. Dans d’autres circonstances, le bon sens peut s’appliquer. Cependant, puisqu’il s’agit d’une question juridique, le bon sens n’a pas d’importance.

La plus grande difficulté du raisonnement de la Cour ne réside pas dans sa conclusion, mais dans la manière dont elle arrive à cette décision. La décision évite toute tentative d’ancrer des mots comme « femme » et « femelle » dans une réalité objective. Au lieu de cela, il insiste sur le fait que les termes sont définis par des normes culturelles en évolution et tente ensuite de décider quelles pourraient être ces normes.

En d’autres termes, les « faits » sur lesquels se fonde la décision ne sont pas fondés sur des données empiriques. Il s’agit simplement d’évaluations subjectives de juges, qui s’appuient sur des avis juridiques antérieurs pour évaluer les normes sociales et déterminer quelles formes de langage deviennent institutionnellement orthodoxes.

La Cour fédérale cite un arrêt antérieur selon lequel « la communauté prend de plus en plus conscience » qu’une personne « peut être décrite avec le mot qui correspond à son sexe psychologique ». Une femme est une femme adulte, conclut un autre jugement. Néanmoins, continue-t-il, les termes « femme » et « femelle » sont « désormais généralement compris en Australie » comme incluant une femme adulte qui a « harmonisé son sexe psychologique et anatomique » en subissant une opération de réaffectation.

Lorsque les tribunaux parlent de faits, nous pensons généralement aux preuves provenant de documents, d’empreintes digitales ou de taches de sang, des éléments qui peuvent être vérifiés de l’extérieur. Mais ici, le Tribunal fédéral dit explicitement que le sens du langage ordinaire est déterminé par l’intuition judiciaire quant à l’orientation du changement culturel.

La difficulté est évidente. Lorsque la signification de termes sociaux fondamentaux dépend de l’évolution des perceptions de l’usage contemporain, la signification juridique devient intrinsèquement instable. Elle repose sur des évaluations controversées du consensus social.

Différents juges de différentes générations, classes sociales ou horizons idéologiques peuvent parvenir à des conclusions complètement différentes sur ce que la société est censée accepter. Nous pouvons pratiquement garantir qu’aucune de ces évaluations ne correspondra au consensus parmi les clients d’un pub en Australie ou parmi les bénévoles d’un dépanneur d’une école publique de banlieue.

Si la sémantique est laissée au contrôle judiciaire, les tribunaux peuvent rapidement perdre contact avec la pensée de la personne raisonnable ordinaire, de l’observateur hypothétique et du membre ordinaire du public. L’intensité du désaccord actuel sur ces questions suggère certainement que les significations ne sont pas aussi tranchées que le prétend la Cour.

Plus fondamentalement, la décision efface la distinction entre la politesse sociale et les comportements qui peuvent raisonnablement être interdits par la loi. Les membres d’une société civilisée peuvent généralement convenir que les personnes transgenres doivent être traitées avec dignité et abordées d’une manière qui minimise le stress et les conflits. Cependant, cela ne signifie pas que les mots décrivant des catégories biologiques puissent être utilisés à mauvais escient à d’autres fins sémantiques. La Cour brouille cette distinction en traitant les conventions évolutives de politesse et d’inclusion comme des déterminants du sens ordinaire lui-même.

L'un des aspects les plus troublants de la décision est la décision d'augmenter les dommages et intérêts, car Grover a publiquement défendu sa position en des termes forts et politiquement controversés. En conséquence, la Cour a un effet dissuasif sur les débats politiques et philosophiques, en particulier sur les questions liées au sexe, au genre et à l’identité, où le consensus social reste flou. Lorsque les justiciables s’exposent à des amendes plus élevées pour des commentaires publics jugés blessants ou incendiaires, la frontière entre dommages-intérêts compensatoires et punition pour dissidence devient difficile à discerner.

La bataille entre Giggle et Tickle n'est pas encore terminée. Grover a la possibilité de faire appel à la Cour suprême, ce qu'elle ferait volontiers à condition qu'elle puisse obtenir un financement pour une autre affaire coûteuse. Dans la perspective actuelle, l’élite intellectuelle a le dessus. Sa plus grande dextérité rhétorique, son accès aux plateformes et son statut institutionnel lui apportent de nombreux avantages. La langue peut facilement devenir une arme pour imposer au reste d’entre nous la vision particulière de l’élite sans jamais avoir à la voter.

Une décision de la Cour suprême en faveur de Giggle n’est pas seulement significative parce qu’elle rétablit le bon sens du droit. Ceci est important car le sens objectif, la sécurité juridique et le respect de la compréhension du public sont essentiels au respect de l’État de droit.

Les droits et obligations juridiques doivent être déterminés par des règles objectives appliquées de manière cohérente et non par une faveur politique ou une discrétion personnelle.

Nick Cater est un chroniqueur basé à Sydney au australien et un invité régulier augmenté Donateur.